Czy jest VAT od wypłaconej wykonawcy kwoty tytułem zwrotu poniesionych przez niego kosztów ogólnych

W wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została zawarta umowa o roboty budowlane. Przyczynami przedłużenia okresu realizacji umowy były m.in. utrudnienia związane z dokumentacją projektową, m.in. brak projektów dla części robót, za które odpowiedzialny był zgodnie z formułą projektu zamawiający, nieprzewidziane warunki fizyczne w zakresie odmiennych warunków gruntowych na placu budowy od przyjętych w dokumentacji projektowej dostarczonej przez zamawiającego, konieczność wykonania dodatkowych robót budowlanych, nieprzewidzianych podpisaną umową, w zakresie rozbiórki stropu wykonanego z płyt kanałowych wraz z rozbiórką szybu windowego oraz biegów schodowych.

W związku z tym pojawiła się wątpliwość, czy wypłacając wykonawcy określoną kwotę tytułem zwrotu poniesionych przez niego kosztów ogólnych zamawiający powinien potraktować ją jako należność z tytułu świadczonych usług opodatkowaną podatkiem VAT.

Zdaniem jednostki wnioskującej o interpretację, wypłacane wykonawcy kwoty z tytułu poniesionych przez wykonawcę kosztów ogólnych związanych z przedłużeniem terminu realizacji kontraktu o roboty budowlane nie stanowi wynagrodzenia z tytułu świadczenia usług, lecz powinno być traktowane jak odszkodowanie i nie podlega opodatkowaniu podatkiem VAT.

Dyrektor KIS potwierdził, że poniesione przez wykonawcę dodatkowe koszty nie wynikały z realizacji prac dodatkowych lub zwiększonego zakresu zamówienia, a wynikały z „wymuszonego” wydłużenia czasu realizacji kontraktu na roboty budowlane, z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, na które nie mógł mieć wpływu wykonawca, ani też nie ponosił on za to odpowiedzialności.

Tym samym że zwrot poniesionych przez wykonawcę dodatkowych kosztów z winy zamawiającego dotyczy naprawienia poniesionej przez wykonawcę szkody, a zatem stanowi odszkodowanie. Aby można było mówić o odszkodowaniu, spełnione muszą zostać następujące warunki:

- miało miejsce niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania w związku z okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający, 
- doszło do powstania szkody,
- istnieje związek przyczynowy między niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania a szkodą.

Powyższe okoliczności niewątpliwie wystąpiły w omawianych okolicznościach, gdyż:

- miało miejsce nienależyte wykonanie zobowiązania z uwagi na zaniedbania zamawiającego związane z dokumentacją projektową,
- po stronie wykonawcy powstała w związku z tym szkoda w postaci dodatkowych kosztów, które musiał on ponieść, a które nie mogły zostać skalkulowane w wysokości należnego wykonawcy i zaakceptowanego przez zamawiającego wynagrodzenia za realizację kontraktu na roboty budowlane,
- pomiędzy powstałą szkodą a nienależytym wykonaniem umowy przez jedną ze stron istniał związek przyczynowy, gdyż z uwagi na jej działania czy zaniechania, konieczne było wydłużenie terminu realizacji kontraktu na roboty budowlane, przez co druga strona musiała ponieść dodatkowe koszty.

Reasumując, zwrot dodatkowych kosztów poniesionych przez wykonawcę w związku z wydłużeniem terminu realizacji kontraktu na roboty budowlane z przyczyn niezależnych od wykonawcy nie stanowi zapłaty wynagrodzenia za dostawę towarów lub świadczenie usług na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy i nie będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Zgodnie zaś z art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy o VAT, nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury w przypadku, gdy transakcja udokumentowana fakturą nie podlega opodatkowaniu albo jest zwolniona od podatku.

Zatem w razie opodatkowania odszkodowania przez wykonawcę podatkiem VAT, zgodnie z art. 88 ust. 3a pkt 2 ustawy, zamawiającemu nie będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktury wystawionej przez wykonawcę.