Czy najnowsze orzeczenie TSUE zmienia zasady opodatkowania aportów z agio

W przypadku aportu z agio podstawę opodatkowania stanowi wartość emisyjna obejmowanych udziałów lub akcji, określona przez strony w umowie, a nie ich wartość nominalna, często wielokrotnie niższa. Chociaż wniosek ten wydaje się oczywisty, potrzebny był wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE, aby odwrócić błędną, lecz konsekwentną praktykę polskich organów podatkowych oraz sądów administracyjnych.

Sprawa dotycząca bezpośrednio podstawy opodatkowania ma również fundamentalne znaczenie dla podatników, którzy dokonywali odliczenia VAT z faktur dokumentujących tego rodzaju transakcje i toczą obecnie spory z fiskusem.

Sprawa dotyczyła polskiej spółki („P.”), będącej podatnikiem VAT, która w okresie od końca 2014 roku do początku 2015 roku dokonała podwyższenia kapitału poprzez objęcie wkładów niepieniężnych pochodzących od dwóch innych polskich spółek kapitałowych („W.” i „B.”).

Transakcje te zostały zrealizowane na podstawie wielu umów, których przedmiotem było przeniesienie ponad dwudziestu nieruchomości należących do W. i B. oraz wniesienie wkładu pieniężnego w zamian za akcje wyemitowane przez P. (w czasie dokonywania spornych transakcji P. była spółką komandytowo-akcyjną).

Umowy przewidywały, że zapłatę za wkłady niepieniężne na kapitał P. stanowią akcje tej spółki, wycenione według ich ceny emisyjnej. Cena ta wynosiła 35.287,19 PLN za akcję i była określona z uwzględnieniem wartości wniesionych aportem nieruchomości, oszacowanej przez osobę trzecią na podstawie cen rynkowych.

Uzgodniona przez strony cena emisyjna akcji znacznie przewyższała cenę nominalną jednej akcji, wynikającą ze statutu P., wynoszącą 50 zł (cena emisyjna akcji określona w umowie była więc ponad siedemset razy wyższa niż ich wartość nominalna przyjęta w momencie utworzenia P.).

Warto przypomnieć, że wskazanie wartości nominalnej akcji jest zgodnie z Kodeksem spółek handlowych jednym z obligatoryjnych elementów statusu spółki (tu: komandytowo-akcyjnej). Jest to więc wartość określana przed utworzeniem danej spółki oraz rozpoczęciem przez nią działalności gospodarczej. Z kolei wartość (cena) emisyjna pojawia się przy sprzedaży (subskrypcji) akcji na rynku pierwotnym.

Wartość emisyjna może odpowiadać wartości nominalnej akcji lub ją przewyższać – tzw. agio, czyli różnica (nadwyżka) pomiędzy wartością emisyjną a wartością nominalną akcji zasila wówczas kapitał zapasowy spółki. W sprawie mieliśmy zatem do czynienia z tzw. aportem z agio.

Z tytułu dostawy nieruchomości na rzecz P. w ramach aportu W. i B. wystawiły na rzecz P. faktury zawierające podatek VAT, przyjmując za podstawę opodatkowania (wynagrodzenie) cenę emisyjną obejmowanych akcji. Obliczony w ten sposób podatek VAT wynikający z otrzymanych faktur P. uwzględniła w swoich deklaracjach VAT jako podatek naliczony podlegający odliczeniu.

Organ podatkowy właściwy dla P. zakwestionował prawo do odliczenia podatku VAT w wysokości wynikającej z otrzymanych faktur. Zdaniem organu podstawa opodatkowania nie powinna być w takim przypadku określona z uwzględnieniem wartości (ceny) emisyjnej akcji, lecz ich wartości nominalnej. Dlatego W. i B. zawyżyły podstawę opodatkowania oraz kwoty VAT na wystawionych fakturach.

Konsekwencją zakwestionowania przez organy podatkowe sposobu określenia podstawy opodatkowania była odmowa spółce P. prawa do odliczenia podatku VAT w zakresie, w jakim został on obliczony od różnicy pomiędzy wartością (ceną) emisyjną akcji a ich wartością nominalną (a przypomnijmy, że wartość emisyjna ponad siedemset razy przekraczała wartość nominalną akcji, kwota odliczenia zaakceptowana przez organy podatkowe była więc znikoma w stosunku do kwot zafakturowanych przez W. i B.). Zdaniem organu wykazane na fakturach kwoty VAT w odniesieniu ww. różnicy stanowiły kwoty niezgodne z rzeczywistością, niepodlegające odliczeniu.

Stanowisko organu podatkowego wpisywało się w linię orzeczniczą prezentowaną przez organy podatkowe i sądy administracyjne, która zaczęła się kształtować w wyniku stanowiska wyrażonego w postanowieniu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 31 marca 2014 r. (I FPS 6/13) i mocno ugruntowała w kolejnych latach.

Stwierdzono w nim, że „(…) do określenia podstawy opodatkowania z tytułu wniesienia do spółki wkładu niepieniężnego (aportu) zastosowanie znajdzie art. 29 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, tj. suma wartości nominalnej udziałów stanowiąca kwotę należną” Chociaż postanowienie zapadło w stanie faktycznym, w którym wniesiono aport bez agio (nie występowała nadwyżka wartości emisyjnej ponad wartość nominalną, więc nie występował problem taki jak chociażby w sprawie P.), z niezrozumiałych powodów było dosyć bezkrytycznie powielane również w przypadkach aportów z agio, wydawałoby się diametralnie odmiennych z perspektywy podejścia do określenia podstawy opodatkowania.

Wskutek powyższej linii orzeczniczej zarówno odwołanie P. do organu podatkowego drugiej instancji, jak również w dalszej kolejności skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie nie przyniosły rezultatu. WSA potwierdził stanowisko organów podatkowych, iż zapłata należna dla podmiotu wnoszącego aport do spółki w formie innej niż przedsiębiorstwo lub zorganizowana część przedsiębiorstwa odpowiada wartości nominalnej akcji, które spółka ta przeniosła na ten podmiot jako wynagrodzenie za ten aport.

P. wniosła skargę kasacyjną od niekorzystnego wyroku WSA w Warszawie, w wyniku której sprawa trafiła do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zdaniem tej spółki podstawa opodatkowania powinna być w przypadku spornych transakcji określona z uwzględnieniem wartości (ceny) emisyjnej akcji, jako subiektywnego wynagrodzenia uzgodnionego przez strony transakcji, co znajdowało potwierdzenie w zawartych umowach.

Cena emisyjna, określona w oparciu o wycenę nieruchomości, odzwierciedla bowiem rzeczywistą wartość wynagrodzenia, które W. i B. zgodziły się przyjąć w zamian za nieruchomości wnoszone tytułem aportu do P. (mającą uzasadnienie w wartości wnoszonych nieruchomości, a w konsekwencji w wartości spółki po objęciu aportu).

Tymczasem podstawa opodatkowania określona z uwzględnieniem wartości nominalnej obejmowanych akcji, określonej w momencie utworzenia P., całkowicie odbiega od realnej wartości transakcji.

NSA uznał, że w celu rozstrzygnięcia sprawy niezbędne jest wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do TSUE. Wątpliwości nie budziło, że w rozpatrywanej sprawie zapłatę w rozumieniu przepisów o podstawie opodatkowania VAT stanowiły akcje P., lecz która z wartości (nominalna czy emisyjna) powinna być zastosowana. NSA zaznaczył też, że wartość nominalna akcji przyjęta przez organy podatkowe jako podstawa opodatkowania w oczywisty sposób nie odpowiadała wartości nieruchomości wniesionych do P., oraz że ze względu na tę nierównowagę strony uzgodniły w umowach o wniesienie wkładów niepieniężnych, że zapłatę za te wkłady stanowią akcje P. wycenione według ich ceny emisyjnej. To ostatnie podejście pozwala zdaniem NSA na nadanie spornym transakcjom charakteru wzajemnego.

Trybunał nie miał wątpliwości i w wyroku z 8 maja 2024 r. słusznie orzekł, że przy prawidłowej wykładni art. 73 dyrektywy VAT „(…) podstawę opodatkowania wniesienia aportem nieruchomości przez pierwszą spółkę do kapitału drugiej spółki w zamian za akcje tej ostatniej należy ustalić na podstawie wartości emisyjnej tych akcji, jeżeli spółki te uzgodniły, że zapłatę za ten wkład kapitałowy będzie stanowić ta wartość emisyjna”.

Przypomnijmy, że zgodnie z art. 73 dyrektywy VAT (któremu odpowiada art. 29a ust. 1 ustawy o VAT) podstawę opodatkowania obejmuje wszystko, co stanowi zapłatę otrzymaną lub którą dostawca lub usługodawca otrzyma w zamian za dostawę towarów lub świadczenie usług. Kluczem do rozstrzygnięcia sprawy jest stwierdzenie, która z rozważanych wartości akcji stanowi „zapłatę” w rozumieniu przepisów o VAT.

TSUE podkreślił, że „zapłata” niekoniecznie musi być wyrażona w pieniądzu. Ważne jest jednak, aby transakcja była dokonywana odpłatnie. Także jeśli zapłata miałaby charakter niepieniężny, powinien istnieć bezpośredni związek pomiędzy wymienianymi towarami lub usługami, a wartość tych świadczeń powinna dać się wyrazić w pieniądzu. Tego rodzaju bezpośredni związek ma miejsce, gdy pomiędzy usługodawcą a usługobiorcą istnieje stosunek prawny, w ramach którego następuje wymiana świadczeń wzajemnych, przy czym świadczenie otrzymywane przez usługodawcę stanowi rzeczywiste odzwierciedlenie wartości usługi świadczonej usługobiorcy.

Powyższe kryteria TSUE uznał za spełnione w rozpatrywanej sprawie. P. dokonała podwyższeń kapitału, nabywając własność nieruchomości należących do obu spółek wnoszących aport. Zapłata otrzymana przez te spółki z tytułu wniesienia aportem na kapitał P. ich nieruchomości odpowiada akcjom P., które spółka ta wyemitowała w tym celu. Zdaniem TSUE istnieje zatem bezpośredni związek pomiędzy przeniesieniem tych nieruchomości przez W. i B. a przyznaniem tym spółkom akcji P. Ponadto wartość akcji, które zostały przeniesione na te spółki, może być wyrażona w pieniądzu.

TSUE podkreślił utrwaloną w orzecznictwie zasadę, że podstawą opodatkowania odpłatnej dostawy towarów jest wynagrodzenie, które jest wartością subiektywną, czyli rzeczywiście otrzymaną, a nie wartością oszacowaną według kryteriów obiektywnych. W przypadku wynagrodzenia w formie niepieniężnej powinna odpowiadać wartości, jaką odbiorca dostawy towarów, stanowiącej zapłatę za inną dostawę towarów, przypisuje towarom, które zamierza uzyskać, i musi odpowiadać kwocie, jaką byłby on skłonny za tę usługę zapłacono.

Dlatego w ocenie TSUE subiektywna wartość zapłaty za wniesienie aportem nieruchomości odpowiada wartości pieniężnej, jaką W. i B. przyznały akcjom P., gdy przyjęły je w zamian za te wkłady na kapitał tej spółki. Jeśli z zawartych umów wynika, że zapłata za wnoszone aportem nieruchomości odpowiada przyznaniu akcji, których wartość jednostkowa jest ustalana w zależności od wartości emisyjnej takiej akcji, to subiektywna wartość każdej z tych akcji objętych przez W. i B. odpowiada cenie emisyjnej tych akcji.

Konsekwentnie zdaniem Trybunału cena emisyjna odpowiada wartości pieniężnej uzgodnionej i rzeczywiście otrzymanej przez W. i B. za każdą z akcji P., a zatem to cena emisyjna, a nie wartość nominalna powinna zostać uwzględniona w celu ustalenia podstawy opodatkowania przeniesienia nieruchomości.

TSUE zastrzegł, że powyższe wnioski nie stoją na przeszkodzie weryfikacji przez sąd krajowy, z uwzględnieniem wszystkich istotnych okoliczności, czy wartość uzgodniona przez strony faktycznie odzwierciedla rzeczywistą sytuację gospodarczą i handlową oraz czy nie jest wynikiem praktyki stanowiącej nadużycie (dodał jednak, że żaden element akt sprawy nie daje podstaw do tego by sądzić, że wartość emisyjna akcji w tej sprawie wynika z praktyki stanowiącej nadużycie).

Zdecydowanie należy zgodzić się ze stanowiskiem TSUE. Biorąc pod uwagę dotychczasowe orzecznictwo Trybunału dotyczące określania podstawy opodatkowania, takie rozstrzygnięcie było spodziewane. VAT jest podatkiem opartym na kryteriach ekonomicznych. W przypadku transakcji aportowych wynagrodzeniem podatnika wnoszącego do spółki określone towary lub usługi są akcje (ew. udziały) obejmowane z tego tytułu.

Subiektywne podejście do określenia wynagrodzenia oznacza tu spojrzenie z perspektywy wnoszącego aport. Dla wnoszącego akcje (udziały) odzwierciedlają wartość przypisaną cenie emisyjnej, uwzględniającej ich realną wartość w wyniku wniesienia do spółki aportem danych aktywów. Racjonalnie działający podatnik dokonując aportu nie wyzbyłby się majątku za akcje (udziały), których subiektywna wartość byłaby dla niego wielokrotnie niższa niż wartość tego majątku.

W przypadku aportu z agio wartość nominalna obejmowanych akcji jest z reguły oderwana od realiów gospodarczych transakcji i nie ma znaczenia ekonomicznego. Oparcie się na wartości nominalnej, zwłaszcza przy wystąpieniu istotnej różnicy pomiędzy obiema wartościami (emisyjną i nominalną), prowadziło do absurdalnych z perspektywy VAT wniosków.

Wyrok TSUE zatem nie jest zaskoczeniem. Dziwi natomiast, że przez tyle lat w praktyce organów podatkowych i sądów administracyjnych funkcjonowało błędne, nieuwzględniające realiów ekonomicznych podejście do określania podstawy opodatkowania aportów z agio. Sprzeczność tego podejścia z fundamentalnymi zasadami, na których oparty jest podatek VAT, wydawała się oczywista.

Trudno usprawiedliwiać tę praktykę wspomnianym już postanowieniem NSA z 31 marca 2014 r., dotyczącym aportów bez agio. W stanie faktycznym sprawy, której dotyczyło przyjęcie wartości nominalnej, prowadziło w praktyce do analogicznych skutków, jak oparcie się na wartości emisyjnej. NSA nie rozważał w tym postanowieniu istoty problemu, który powstawał przy aporcie z agio, gdzie wartość emisyjna przewyższała wartość nominalną.

Nie przeszkodziło to jednak ugruntowaniu błędnej, co potwierdził Trybunał, praktyki orzeczniczej. Tym bardziej należy docenić skład NSA orzekający w omawianej sprawie, że dostrzegł wątpliwości podnoszone przez skarżącą spółkę i wystąpił do TSUE o wykładnię prawa unijnego w tym zakresie.

Stanowisko TSUE wymusi zmianę dotychczasowej praktyki, co należy mieć na uwadze, określając skutki VAT bieżących transakcji aportowych. Wyrok będzie miał też decydujące znaczenie dla podatników toczących spory z fiskusem, w szczególności w zakresie odmowy prawa do odliczenia podatku VAT na podstawie faktur dokumentujących transakcje aportowe z agio, wystawionych z uwzględnieniem wartości (ceny) emisyjnej przedmiotu aportu. Szereg takich postępowań oczekuje na rozpatrzenie przez sądy administracyjne. Spory te dotyczą często wielomilionowych kwot, gdy przedmiotem aportów były np. nieruchomości lub cenne znaki towarowe.

Może też powstać pytanie o sytuację podatników, którzy w przeszłości dokonywali aportów z agio, lecz zastosowali się do praktyki organów, określając podstawę opodatkowania i VAT należny w oparciu o wartość nominalną udziałów lub akcji, odbiegającą od wartości (ceny) emisyjnej. Po ugruntowaniu się takiego błędnego podejścia w praktyce organów i sądów z oczywistych względów rozpowszechniło się ono również w praktyce biznesowej (przede wszystkim, aby nie ryzykować sporu w zakresie podatku naliczonego).

Czy w świetle wyroku TSUE tacy podatnicy mogą obawiać się, że organy podatkowe powołają się na TSUE i stwierdzą zaniżenie VAT z tytułu transakcji?

Niektórzy podatnicy z ostrożności potwierdzili sposób określenia podstawy opodatkowania w formie interpretacji indywidualnej, które chronią ich przed kwestionowaniem rozliczeń. Jednak również w przypadku podatników nieposiadających własnych interpretacji organy podatkowe nie powinny kwestionować określenia podstawy opodatkowania i VAT należnego w odniesieniu do wartości nominalnej udziałów lub akcji.

W szczególności powinna im przysługiwać ochrona przewidziana przepisami Ordynacji podatkowej w przypadku zastosowania się do tzw. utrwalonej praktyki interpretacyjnej. Niemniej wskazane byłoby wydanie przez ministra finansów interpretacji ogólnej prezentującej jasno podejście fiskusa w takich przypadkach.

Źródło:

Wyrok Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 8 maja 2024 r. w sprawie o sygn. akt C-241/23.